Appalti pubblici, la cumulabilità delle riduzioni delle garanzie

di Avv. Andrea Accardo, Partner di SLATA Studio Legale

Nel settore degli appalti pubblici l’ordinamento contempla alcune ipotesi di riduzione della garanzia dovuta dagli operatori economici, tramite una apposita norma collocata nel Codice dei Contratti Pubblici – D.Lgs. n. 50/2016 – all’art. 93 comma 7, che riguarda le garanzie di partecipazione alla gara, per quanto tale disciplina è in realtà riferibile anche alle garanzie definitive, per espresso richiamo dell’ultimo periodo del comma 1 dell’art. 103 del Codice stesso.

La norma – che ricalca peraltro l’identico contenuto del precedente art. 75, comma 7, D.Lgs. n. 163/2006 – stabilisce la possibilità di riduzione della garanzia, nella misura del 50 per cento, in favore degli operatori che siano in possesso della certificazione del sistema di qualità conforme alle norme europee serie UNI CEI ISO9000.

Oltre a tale riduzione di carattere “principale”, la norma introduce, nel successivo periodo del comma 7, per i contratti relativi a lavori, servizi o forniture, una riduzione del 30 per cento, “anche cumulabile” con la prima, a favore degli operatori economici in possesso di registrazione al sistema comunitario di ecogestione audit (EMAS), o una riduzione del 20 per cento per gli operatori in possesso di certificazione ambientale ai sensi della norma UNI ENISO 14001.

La formulazione del suddetto periodo ha creato alcuni dubbi in dottrina (ed anche in alcune Amministrazioni Pubbliche) per quanto concerne la possibilità di cumulare la riduzione del 20 per cento prevista per gli operatori economici in possesso di certificazione ENISO 14001 con la riduzione del 50 per cento prevista per i titolari di certificazioni UN CEI ISO9000.

Secondo alcune Stazioni Appaltanti, infatti, tale cumulabilità andrebbe esclusa visto che il dato letterale della norma la prevede in forma esplicita solo per la riduzione del 30 per cento per i possessori di certificazione EMAS, mentre nulla dice per quella del 20 per cento attribuita ai titolari di UNI ENISO 14001.

D’altro lato, tuttavia, la collocazione sistematica di entrambe le ipotesi di riduzione in un periodo a parte inserito nel comma 7 dell’art. 93, volto a disciplinare insieme tutte le ipotesi di riduzione ulteriore rispetto a quella principale, e non da ultimo la previsione di alternanza di applicazione tra le stesse, visto il termine di congiunzione “o” utilizzato dalla norma, sono considerazioni che hanno fatto propendere altre Amministrazioni per la piena cumulabilità di entrambe le riduzioni con quella principale e dunque è stata contemplata in molti bandi di gara la facoltà espressa per i concorrenti di beneficiare delle riduzioni cumulative “50 + 30” oppure anche “50 + 20”, naturalmente se in presenza delle relative certificazioni.

Questa seconda tesi si fa in effetti preferire sotto il profilo della logica sistematica della lettura della norma e peraltro risulta confortata dalla giurisprudenza formatasi sul punto.
Occorre al riguardo dare atto che in un primo momento i magistrati amministrativi avevano aderito alla tesi della non assommabilità delle riduzioni per UNI CEI ISO9000 con quella per UNI ENISO14001, concludendo quindi per la sola alternatività e non anche cumulabilità di tali riduzioni (Cons. Stato n. 3589/2018).

Con una successiva pronuncia, tuttavia il Consiglio di Stato (sentenza n. 6696/2018) ha invece posto l’accento sul dato formale dettato dalla lettura sistematica dell’art. 97, comma 7, del Codice dei Contratti, evidenziando come non risultasse in seno alla norma alcuna prescrizione di divieto di cumulo. I Giudici di Palazzo Spada hanno quindi valorizzato gli aspetti lessicali per i quali la disposizione in parola pare effettivamente chiara nel senso di disciplinare tutte le riduzioni “ulteriori” come cumulabili rispetto a quella principale non rinvenendosi, all’interno del dato sistematico della disciplina di riferimento, alcun diniego ad una siffatta facoltà, anche per la cumulabilità delle riduzioni per le certificazioni UNI CEI ISO 9000 ed UNI ENISO 14001.

E’ interessante notare, infine, che il Consiglio di Stato ha avuto anche modo di tornare sul suo precedente di segno opposto (sentenza n. 3589/2018) ed ha specificato – ridimensionandone, da un lato, la portata al solo caso specifico ivi trattato – che in quella sede la tesi della non cumulabilità delle due riduzioni era stata assunta in quanto il divieto di cumulo era stato previsto dal bando di gara, che tuttavia non era stata impugnata in sede giurisdizionale e ciò aveva impedito al Consiglio di Stato di valutarne l’illegittimità.

Questo, se da un lato questo conferma la piena cumulabilità delle riduzioni delle garanzie nel caso di possesso delle certificazioni UNI CEI ISO9000 ed UNI ENISO14001 nelle misure, rispettivamente, del 50 per cento e dell’ulteriore 20 per cento, dall’altro significa che un eventuale divieto in sede di lex specialis ne determinerebbe l’illegittimità e, di converso, l’onere di impugnazione.