Decreto “sblocca cantieri”: limiti al subappalto dal bando di gara?

di Avv. Alessio Tuccini, Partner dello Studio Legale SLATA

L’art. 1, comma 18 del Decreto “sblocca cantieri” (D.L. 18.04.2019, n. 32), ha introdotto alcune modifiche rilevanti, sebbene non temporalmente stabili, all’istituto del subappalto, come disciplinato all’art. 105 del D. Lgs. n. 50/2016 (di seguito, “Codice”).

In particolare, viene sospesa fino al 31.12.2020 l’applicazione di norme riferite alla fase di gara, quali l’obbligatoria indicazione della “terna”, nonché le verifiche sui requisiti generali dei subappaltatori. Inoltre, il comma 18 prescrive che, fino alla medesima data del 31.12.2020, “il subappalto è indicato dalle stazioni appaltanti in sede di gara e non può superare la quota del 40% dell’importo complessivo del contratto.”

Oltre ad aumentare il limite massimo – tuttora fissato al 30% dall’art. 105, comma 2 del Codice – la norma “sperimentale”, nel richiedere che sia “indicato” nel bando di gara, lascia intendere a contrario che, laddove tale indicazione manchi, il subappalto sia addirittura vietato.

Così letteralmente intesa, la previsione in commento riprodurrebbe analoga disposizione contenuta nel testo originario del Codice [art. 105, comma 4, lett. a)], che – in modo molto più chiaro (1) – subordinava il subappalto ad espressa previsione della lex specialis di gara.

Tale disposizione aveva suscitato dubbi di non conformità alla normativa europea, tendenzialmente improntata alla libertà di subappalto. In ogni caso, poi, se ne era censurata la concreta applicazione da parte di alcuni committenti pubblici (2), i quali avevano vietato in modo indiscriminato il subappalto senza adeguata motivazione. Pertanto, con il D. Lgs. n. 56/2017 il legislatore la aveva abrogata. Conseguentemente, secondo autorevoli commentatori, si sarebbe tornati ai soli limiti normativi, senza possibilità di limitazioni da parte della stazione appaltante (3).

La nuova disposizione ripropone, pertanto, un vecchio problema: può la stazione appaltante, opportunamente motivando, ammettere il subappalto al di sotto della soglia normativa, o addirittura vietarlo? In materia, i precedenti giurisprudenziali – non molti, né recentissimi – tendono ad ammettere la sussistenza di un simile potere amministrativo.

In particolare, si è rilevato come le norme comunitarie, pur favorendo tendenzialmente l’istituto, non ne prevendono una ammissibilità generalizzata, lasciando comunque una certa discrezionalità alle stazioni appaltanti nella predisposizione dei bandi di gara.

Pertanto, si è ritenuto che, anche laddove il legislatore fissa il limite massimo di ammissibilità dell’istituto, lascia comunque al committente la discrezionalità di individuare il limite minimo. Discrezionalità che può essere esercitata, pur nell’osservanza dei principi di logicità, ragionevolezza e proporzionalità, fino al punto di vietare il subappalto, laddove vi siano particolari esigenze di garantire alla stazione appaltante il diretto controllo dei requisiti dell’impresa aggiudicataria, relativamente ad opere che costituiscano un elemento essenziale della prestazione (4).

Tali principi debbono ritenersi tuttora validi, pur la cautela imposta dalla chiara tendenza normativa, sia comunitaria che interna, a tutelare il subappalto.

Difatti, anche la giurisprudenza comunitaria, che pure ha censurato la previsione di limiti generali ed astratti, tanto da indurre i Giudici interni a dubitare della legittimità del limite italiano del 30% (5), tende viceversa ad ammettere il potere dell’amministrazione di vietare in concreto il subappalto, al ricorrere di determinate condizioni (6).

Note al testo: (1) La norma prevedeva infatti che “I soggetti affidatari dei contratti di cui al presente codice possono affidare in subappalto le opere o i lavori, i servizi o le forniture compresi nel contratto, previa autorizzazione della stazione appaltante purché: a) tale facoltà sia prevista espressamente nel bando di gara anche limitatamente a singole prestazioni e, per i lavori, sia indicata la categoria o le categorie per le quali è ammesso il subappalto …”.
(2) Cfr. parere ANAC n. 1024/2017, che richiamava il parere sulla Normativa AG 25 del 20.12.2012 ed il parere di precontenzioso n. 60 del 23.03.2013.
(3) R. DE NICTOLIS, “I nuovi appalti pubblici. Appalti e concessioni dopo il D. Lgs. n. 56/2017”, Torino, 2017, p. 1497 e ss.

(4) TAR Lazio, Roma, sez. III, 12.04.2012, n. 3346, riferita alla Direttiva n. 2004/18 ed all’art. 118, D. Lgs. n. 163/2006. Cfr. anche TAR Lazio, sez. III, 22.02.2011, n. 1678, secondo cui i limiti al subappalto fissati nel bando sono sindacabili secondo i canoni di logicità di ragionevolezza, come avviene rispetto alla fissazione dei requisiti di partecipazione.
(5) Cfr. TAR Lombardia – Milano, ordinanza 19.01.2018, n. 148, che richiama la sentenza della CGUE del 14.07.2016 (causa C-406/14).
(6) La stessa CGUE, nella causa appena menzionata, afferma che l’amministrazione aggiudicatrice ha il diritto, per quanto riguarda l’esecuzione di parti essenziali dell’appalto, di vietare il ricorso a subappaltatori, qualora non sia stata in grado di verificare le loro capacità in sede di gara (cfr. sul punto, anche CGUE 18.03.2004, causa C-314/01).